大连渤海建筑工程总公司与金世纪房屋开发公司等建设工程施工合同案

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

(2007)民一终字第39号

    上诉人(原审原告)：大连渤海建筑工程总公司，住所地辽宁省大连市沙河口区长兴街90号。

    法定代表人：刘万有，该公司经理。

    委托代理人：徐长胜，辽宁源德律师事务所律师。

    委托代理人：卢士才，男，汉族，1955年6月出生，海军大连舰艇学院教师。

    上诉人(原审被告)：大连金世纪房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区迎宾路52号。

    法定代表人：张真，该公司董事长。

    委托代理人：孟冰，北京市京都律师事务所律师。

    委托代理人：柳波，北京市京都律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)：大连宝玉房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区秦公街142号6-2号。

    法定代表人：滕宝玉，该公司董事长。

    委托代理人：鲁海云，辽宁亚太律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)：大连宝玉集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区沈阳路139号。

    法定代表人：潘国彦，该公司董事长。

    委托代理人：宋子生，该公司法律顾问。

    上诉人大连渤海建筑工程总公司(以下简称渤海公司)与上诉人大连金世纪房屋开发有限公司(以下简称金世纪公司)、被上诉人大连宝玉集团有限公司(以下简称宝玉集团)、大连宝玉房地产开发有限公司(以下简称宝玉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年5月17日公开开庭审理了本案。渤海公司的委托代理人徐长胜、卢士才，金世纪公司的委托代理人盂冰、柳波，宝玉公司的委托代理人鲁海云，宝玉集团的委托代理人宋子生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    一审法院经审理查明：2001年3月5日，渤海公司与宝玉集团签订《建设工程施工合同》，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小区(后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园)2#、4#高层住宅楼，合同价款4440万元(按实结算)。工程质量等级为省优质工程。工程质量等级要求的经济支出：执行政府有关文件《大建质字1989-32号》。工程款支付方式：按施工形象进度银行转账支票，工程进度款一周内支付，工程竣工后30日内支付总造价98％。宝玉集团在收到渤海公司竣工报告后30日内不办理结算，从第31天起按施工企业计划贷款剩率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。

    2001年3月18日，渤海公司与宝玉集团签订《补充协议书》，约定：渤海公司承建新世纪家园2#、4#楼建筑安装工程(包括地下室工程)合同造价暂定为4440万元，渤海公司同意垫款施工至地上6层时，宝玉集团付给渤海公司合同造价10％的工程款。渤海公司施工至主体15层时，宝玉集团再付给渤海公司合同造价10％的工程款。主体封顶时宝玉集团再付给渤海公司合同造价10％的工程款。外墙抹灰、贴瓷砖、刷涂料等施工完毕时，再付给合同造价10％的工程款。工程全部竣工，渤海公司将所有竣工档案资料整理交档，工程经有关部门按合同约定的质量等级验收后，渤海公司所有人员、材料、设备必须全部撤离场地，宝玉集团再付给渤海公司合同造价8％的工程款，另2％留做工程质量保修金，法定保修期满后返还。剩余50％工程款，宝玉集团按7800元/平方米以该项目的商品房抵给渤海公司，抵工程款的商品房确定为2#楼6-14层的B户型(202.20平方米)及C户型(151.57平方米)。工程质量必须达到省优，屋面、墙身、厨房、卫生间、花台，不准漏水、渗水。如有渗漏现象，每处由渤海公司负责赔偿宝玉集团3万元，在工程决算和保修金中扣除。渤海公司开始施工的时间是2001年3月1日。

    2001年7月14日，渤海公司与宝玉集团签订停工报告，该报告载明：一、因建设单位未按合同约定及时拨付工程进度款，渤海公司拖欠搅拌站、钢筋厂家巨额材料款，现搅拌站、钢筋厂家已停止向渤海公司供应混凝土、钢筋。二、由于车库方案、砌筑方案至今未定，导致2001年6月28日进场的钢筋工班(36人)、2001年7月2日进场的砌筑砖工班(38人)一直处于待工状态，于2001年7月14日前全部走光。三、现场所有施工人员自本项目开工以来一直没有开支，钢筋、钢模工段罢工3天。鉴于以上各项，无法使工程正常进行下去，渤海公司被迫从2001年7月15日全面停止施工，放假。

    2002年9月6日，为保证新世纪家园项目贷款专款专用，宝玉公司与中国农业银行大连市沙河口支行(以下简称沙河口支行)签订了《资金监管协议》。

    2002年11月26日，渤海公司与宝玉公司签订《协议书》，约定：一、宝玉公司于2001年3月与渤海公司签订的《建设工程施工合同》，约定渤海公司承建新世纪家园2#楼、4#楼，合同原定施工工期自2001年3月18日开工，2001年12月31日竣工。但因宝玉公司资金未到位，致使工程中途停工，给渤海公司造成一定经济损失。二、鉴于宝玉公司资金已到位，经双方协商，宝玉公司同意以大连宝玉苑大酒店80万元消费卡和新世纪家园4#楼一单元10楼1号商品房一套补偿渤海公司所受损失……五、本协议签订后，渤海公司应立即进入新世纪家园施工现场恢复施工，并保证于2003年9月30日前竣工，交付宝玉公司使用。本协议签订后，渤海公司不再要求宝玉公司任何补偿，并放弃追究本协议签订前宝玉公司违约责任的权利。

    2002年12月1日，渤海公司与宝玉公司签订《协议书》，约定：一、渤海公司在履行与宝玉公司签订的施工合同过程中，因宝玉公司资金不到位，致使工程长时间处于停工状态。渤海公司因停工而受到很大损失。渤海公司要求索赔的损失金额为：人工费、材料费、机械费7707021.14元；管理费1541404.23元。另外，渤海公司要求宝玉公司承担违约金133.2万元，以上三项累计索赔金额为10580425.37元。二、虽然渤海公司损失是因宝玉公司工程款不到位造成的，但渤海公司体谅宝玉公司的困难，同意将索赔金额减少到550万元，并保证不再提出任何其他补偿或赔偿要求。三、本协议签订后的一周内一次性将上述550万元赔偿金支付给渤海公司，如宝玉公司不按期支付全部赔偿金，渤海公司保留再次停工的权利。因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担。

    2002年12月5日，渤海公司与宝玉公司及该工程的监理公司大连宏达建设监理有限公司(以下简称宏达公司)签订《复工报告》，该报告载明，现工程款全部到位，从现在开始进行冬季施工。

    2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订《补充协议》，约定：宝玉公司将新世纪家园1#-4#楼全部地热和地下一层车库建筑工程发包给渤海公司施工。地热工程即从主管道分支以后的一切相关地热系统及水泥面层工程，面积约4万平方米，每平方米确定为78元(包括水泥砂浆找平层)。工程总造价暂定为312万元，待工程完工后，按实际量结算。宝玉公司先支付70万元工程款，其余工程款以新世纪家园2#楼6层东侧商品房(面积245.94平方米)一套冲抵工程款，单价按8500元/平方米计算。地下一层车库建筑面积约4200平方米，单价暂定为1500元/平方米，等工程竣工后按实结算。2#、4#楼地下车库(约2100平方米)施工，宝玉公司支付50％工程款，其余50％宝玉公司以房抵款：房屋位置为2#楼中间单元6—14层商品房，面积为178.32平方米，单价为7800元/平方米。1#、3#楼间的地下车库(约2100平方米)施工甲方(宝玉公司)支付55％工程款，其余45％宝玉公司以2#楼6层C户型东侧第二套商品房，面积为178.32平方米，单价为7800元/平方米。

    2003年8月29日，渤海公司与宝五公司就1#楼地热工程及2#、4#楼收尾工程签订《协议书》，约定：一、双方对剩余工程量进行核对。二、宝玉公司在签署协议后3日内向渤海公司拨付竣工前最后一次工程进度款100万元。三、渤海公司按照宝玉公司对收尾工程的要求保质保量完成，承诺除公建和地下室部分外，2#楼于2003年9月20日交工，4#楼于2003年9月5日交工。宝玉公司在交工前将所有工程量签证单确认后返还渤海公司。四、本协议履行期间因不可抗力或宝玉公司原因及宝玉公司外委单位原因影响渤海公司施工，耽误工期，每耽误一天宝玉公司向渤海公司支付赔偿金2万元，以工程量签证形式体现。如果渤海公司延误交工，每逾期一天罚款2万元……七、按双方合同约定，竣工后30日内，渤海公司向宝玉公司提交竣工资料和验收报告，工程质量达到省优。   

    2004年4月9日，渤海公司与宝玉公司签订《协议书》，约定：一、本次协议签订之日起到2004年4月9日前，宝玉公司保证向渤海公司支付工程款25万元，2004年4月16日前再支付25万元，上述两笔款项若每延误一天，宝玉公司向渤海公司缴纳罚金2万元。二、本次付款后，渤海公司保证将所有工程在2004年5月6日前完工，并且达到原合同质量标准及通过宝玉公司与监理验收，所有人员、机具撤离新世纪家园施工现场。上述约定每延期一天，渤海公司向宝玉公司交纳罚金1.5万元，若宝玉公司或宝玉公司委托施工队伍原因造成的延误，每延误一天工期顺延。

    2004年5月1日，宏达公司出具新世纪家园2#、4#楼《工程质量评估报告书》，该报告的“单位工程结论意见”一栏载明“完成了设计文件和合同中约定的工作内容。整个施工过程中严格执行了强制性标准。地基基础、主体结构安全可靠，无质量隐患，满足使用功能要求，观感质量符合验评标准要求，建筑工程(室内外)得分率90.42％，暖卫得分率99.13％，电气得分率96％，通风空调得分率90％，电梯得分率100％，合计折算得分率106.73％。单位工程综合评定为优良”。 

    2004年5月8日，渤海公司施工的2#、4#楼工程竣工。

    2004年5月18日，宝玉公司出具新世纪家园2#、4#楼工程竣工验收报告，该报告的工程竣工验收意见一栏载明：“经验收组讨论一致认为该项工程完成了设计图纸和合同约定的内容，工程质量符合强制标准规定，地基与基础、主体结构不存在安全隐患，使用功能符合技术要求，工程技术档案、监理档案完整，保证资料齐全，质量检验标准准确。同意新世纪家园工程通过竣工验收。”同年5月30日，渤海公司与宝玉公司及宏达公司签订新世纪家园2#、4#楼的《单位工程交工验收证明》，该证明的验收意见部分内容载明“经对现场实物及技术资料进行检查、验收，认定该工程满足设计及施工规范要求，满足强制性标准及规定要求，满足使用功能要求，工程质量综合评定为优良，同意验收。”

    2004年11月15日，宝玉公司出具《关于工程款结算的情况说明》，载明“宝玉公司发包的新世纪家园2#、4#住宅楼工程由渤海公司承建，该工程已由渤海公司按照宝玉公司的工程范围、工程质量和工期要求施工完毕，双方正在针对具体工程量进行最后决算。工程量核算复杂，预计在年末前决算完毕”。

    2004年11月17日宝玉公司出具收条一张，该收条载明“今天收到渤海公司送交的新世纪1--4#楼采暖工程决算，其中包括地热工程主管分支(立水管--分水器部分)的工程决算书4份，决算书中合计价款为798664.00元，和2#、4#楼采暖主立管，决算书中合计价款180759.00元。我公司对决算还需审核确认。该款项经审核确认后与所欠2#、4#楼工程款、索赔款(协议额为550万元)及补偿房屋(一套)一并给付你公司”。

    2004年12月，渤海公司施工的新世纪家园2#、4#楼工程荣获2004年度辽宁省优质主体结构工程称号。

    2005年1月17日，大连市建设工程质量监督站出具的《责令整改通知书》，该通知书载明：工程名称为新世纪家园1--4#楼及地下车库，存在问题为：(1)消防手续、墙改专项基金手续不全；(2)小区市政工程未完善；(3)公建工程(室内外)未完工；(4)地下室部分水篦子未安装、局部装饰面层霉变；(5)室内外墙体裂纹；(6)部分北侧窗窗台高度不足O.9米，未加防护措施；(7)部分门洞口封闭不实；(8)个别房间有透寒现象；(9)屋面防水细部处理不到位，有翘曲现象；(10)无障碍设施不完善；(11)地下车库顶层柱筋外露，未进行处理；(12)工程技术档案资料未完善。

    2005年5月18日，渤海公司与宝玉公司签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，载明：经审核工程造价合计48321289.OO元，其中无争议部分2#楼29191563.00元(主体结构部分27691044.00元)，4#楼13399132.00元(主体结构部分为12278635.00元)，车库桩工程493188.00元，地热3018256.00元，甲供材料保管费12330.00元，有争议部分2206890.00元。

    2005年5月20日，宝玉公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明“因宝玉公司与渤海公司签订的《补充协议》确定以部分房屋抵付工程款，但该开发项目房屋目前还不能办理产权，宝玉公司承诺在半年内办理完该项目房屋产权所需要的土地证、销售许可证、工程竣工备案证等相关手续，以便为渤海公司抵款房屋办理产权，否则宝玉公司同意以现金方式给付渤海公司工程款。关于工程款事宜宝玉公司同意将2002年11月28日宝玉公司转账至渤海公司账户上的2500万元中的剩余部分800万元作为工程款给付渤海公司，其中1700万元宝玉公司另有使用，不能作为工程款给付渤海公司，宝玉公司欠渤海公司的工程款另行安排给付”。  

    沙河口支行给渤海公司转款情况如下：转账支票记载收款人为渤海公司的为：2002年11月28日转2500万元，2003年4月3日转100万元，2003年4月11日转200万元，2003年5月13日转100万元，2003年7月14日转350万元，2003年9月2日转100万元，合计3350万元。另外，沙河口支行2003年3月18日转款550万元，转账支票记载收款人为尤军，2003年4月7日转款200万元，转账支票记载收款人为宝玉公司，此两笔款项在沙河口支行的资金监管台账记载用款单位均为渤海公司。2003年4月10日转款30万元，转账支票记载收款人为大连市电业局市内供电局，在沙河口支行资金监管台账记载用款单位为渤海公司及另一施工单位永嘉公司。渤海公司于2003年2月28日给沙河口支行出具确认书一份，确认于2002年11月29日收到宝玉公司工程款2500万元。一审法院审理期间，渤海公司与宝玉公司确认渤海公司收到2500万元后，又给宝玉公司返回1700万元。

    一审审理期间，经渤海公司与宝玉公司共同确认，宝玉公司在施工过程中支付工程款总额为19986030.00元，其中通过沙河口支行转账支付1695万元，提供材料折款为3036030.00元。渤海公司在宝玉公司处领取消费卡104.2万元。

    另查明，渤海公司的营业执照副本载明：主营为一级土木工程建筑、维修、室内外装修等。注册资金为1901万元。宝玉公司于2001年9月27日取得《建筑工程施工许可证》。2004年4月23日宝玉公司出具《关于办理建筑工程施工许可证的情况说明》，该说明称：“2001年4月我公司独自去大连市建委办理建筑工程施工许可证申请，并最终将建筑工程施工许可证办至我公司名下。现该建设项目已符合办理销售许可证的条件，因我公司将建筑工程施工许可证办至我名下，致使金世纪公司缺少该证而无法办理销售许可证，为尽快办理销售许可证，我公司将积极配合金世纪公司将建筑工程施工许可证变更至金世纪公司名下。”以后金世纪公司办理了《建筑工程施工许可证》。大连市城乡建设委员会1989年11月15日发布的大建质字[1989]32号文件第三条，关于强化质量否决权，实行按质论价，奖优罚劣规定“凡被评为省级以上优良工程，由建设单位支付工程总造价的2％奖励施工单位”。三方当事人对文件的真实性均无异议，但宝玉公司认为不能以此作为奖励渤海公司的依据。 

    再查明，2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书》，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉集团和金世纪公司共同办理《施工许可证》及相关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用。宝五集团向金世纪公司支付3000万元，以解决金世纪公司在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目的分成比例中将宝玉集团交给的3000万元的本息房产返还给宝玉集团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目可销售面积的35％，宝玉集团分得项目可销售面积的65％。金世纪公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作。宝玉集团和金世纪公司共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。宝玉集团在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目建设中，所贷款额由宝玉集团负责偿还。联建项目动工后，因金世纪公司原因造成停工，由金世纪公司付给施工单位误工损失费，因宝玉集团原因造成停工，由宝五集团付给施工单位误工损失费。

    2002年10月15日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书之补充协议》，约定：双方联建项目分成比例为金世纪公司分得联建项目总面积的33.5％，宝玉集团分得联建项目总面积的66.5％，项目由双方共同负责，联合办公。宝玉集团负责承担全部监理费用。双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等(乙方在本补充协议生效前已签订的土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同等六份合同除外)。各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款。双方在沙河口支行设立贷款共管账户，账号为202001040002036。同年11月1日，宝玉集团与金世纪公司签订《关于共管账户的补充协议》，约定，为更好地管理使用贷款，切实做到专款专用，双方在沙河口支行设立贷款专用账户，账号为303901040014155。本项目的《商品房销售许可证》办理在金世纪公司

名下。

    金世纪公司于2000年6月26日取得新世纪家园的《建设用地规划许可证》，2000年12月12日取得《国有土地使用证》，2001年8月16日取得《建设工程规划许可证》，2004年5月13日办理了《商品房预售许可证》。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪公司名义对外签订房屋销售合同。

    金世纪公司在大连日报发表郑重声明，该声明称：新世纪家园开发权及所有权属于金世纪公司，凡涉及该项目的任何交易(包括以该项目房屋抵顶工程款或债务等)均属非法。

    还查明，宝玉集团2000年10月8日与金世纪公司签订协议时的名称为大连宝玉房地产开发有限公司，于2002年2月5日变更为宝玉集团，法定代表人为滕宝玉，后更换为现在的法定代表人潘国彦。2002年7月8日，宝玉集团向大连市工商局申请以原宝玉公司的资质证书重新设立大连宝玉房地产开发有限公司，宝玉集团在申请报告中称“如果涉及到债权债务问题，因为原房地产开发公司变更为宝玉集团前已增注册资金为1.2亿元，所以此阶段如有债权债务可由宝玉集团承担，其他阶段的债权债务仍由宝玉房地产承担，重新登记的宝玉房地产注册资金为1500万元，保证不会在涉及到债权债务的问题上损割他人的利益”。同年8月8日，宝玉集团与其下属的大连宝玉建设有限公司共同出资再次注册成立了大连宝玉房地产开发有限公司，与更名前的大连宝玉房地产开发有限公司名称完全一致。  

    渤海公司向一审法院起诉请求，渤海公司与宝玉公司于2001年3月5日签订《建设工程施工合同》，合同约定由渤海公司承建新世纪家园住宅小区2#、4#楼工程。渤海公司履行了施工义务，双方进行工程竣工结算，但宝玉公司未能按合同约定支付工程款。请求：1、判令宝玉公司给付尚欠工程款34633923.88元及自2005年5月18日起至付清之日止的利息；2、判令宝玉公司支付优良工程的奖励款966425.00元及自2005年5月18日起至给付之日止的利息；3、判令宝玉公司向渤海公司交付新世纪家园4#楼1单元10楼1号商品房一套(暂估价80万元)；4、判令宝玉集团与宝玉公司共同承担给付工程款的责任；5、判令本项目的联建单位金世纪公司承担连带责任。

    宝玉公司答辩称：1、本案工程的总造价为48321289.00元，宝玉公司已向渤海公司支付工程款现金人民币1695万元、材料款3036030.00元、抵顶工程款的消费卡140万元(合计21386030.00元)、以房抵款共计22736666.00元，在未扣除工程总造价2％工程质量保修金的情况下，宝玉公司尚欠工程款仅为4198593.00元。渤海公司应按协议约定向宝玉公司提交所有的竣工资料和验收报告，宝玉公司才能给付渤海公司尚欠工程款3232167.22元(应扣除工程总造价2％的工程质量保修金966425.78元)。2、按协议约定，宝玉公司只能向渤海公司交付价值为1923978.50元的房屋抵顶尚欠的工程款，而不应以现金方式支付工程款。3、由于渤海公司至今未向宝玉公司提交竣工资料和验收报告，宝玉公司不应支付尚欠工程款利息。4、金世纪公司应与宝玉公司一起就给付上述工程款(包括以房屋抵顶工程款)共同向渤海公司承担责任。5、渤海公司主张的地热工程的工程款798664.OO元，没有依据。6、渤海公司提出的工期逾期赔偿金与事实不符，渤海公司的此项主张迄今为止已经超过法律规定的两年诉讼时效期间。7、关于渤海公司提出的966425.OO元奖励款项的问题。虽然大连市文件规定“凡被评为省级以上优良工程，由建设单位支付工程总造价的百分之二奖励施工单位”。但渤海公司提供的证书只能证明其所施工的主体结构工程为辽宁省优，不是整个工程为省优，不符合该文件的规定。渤海公司提出的966425.00元奖励款项是不能成立的。8、渤海公司曾承诺放弃索要大连新世纪家园4#楼1单元10楼1号商品房一套。双方就此签订协议后。宝王公司盖章，但渤海公司拿去盖章后未返还给宝玉公司。因此，渤海公司应遵守其放弃向宝玉公司索要此房屋的承诺。9、渤海公司违约，应承担违约金834万元，其中因工程质量问题违约金204万元；延误工期违约金486万元；未交付竣工资料违约金144万元。综上，宝玉公司欠渤海公司工程款3232167.22元，渤海公司应向宝玉公司支付违约金共计为834万元。请求法院驳回渤海公司的诉讼请求，并判决渤海公司立即向宝玉公司交付竣工资料和验收报告，支付剩余部分违约金415万元。10、涉案项目系宝玉公司与金世纪公司联建，且该项目是宝玉公司与金世纪公司共有，双方亦未就该项目利益进行分配，因此，宝玉公司请求法院判令宝玉公司应与金世纪公司共同向渤海公司支付上述工程

款，且金世纪公司应将渤海公司所得的抵顶工程款的房屋尽快落实到渤海公司名下。

    金世纪公司答辩称：1、渤海公司要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任既无事实依据，又无法律依据，属于滥用诉权。2、渤海公司请求支付的工程欠款数额没有事实依据。宝玉公司实际支付工程款数额为3900万元。渤海公司与宝玉公司双方认可的付款数额并不是实际工程款的支付数额，而是扣除了渤海公司与宝玉公司之间自愿发生的借款和其他往来款后的数额。渤海公司在收到工程款后又借给宝玉公司，渤海公司请求偿还借款，应另案处理，不属于本案的审理范围，不宜合并审理，渤海公司应另案起诉。3、渤海公司与宝玉公司于2001年3月18日签订的以房抵付工程款的《补充协议书》违反了相关法律、法规的规定，损害了金世纪公司和贷款银行的利益，应当认定协议无效。4、宝玉公司一方面认为不应再支付渤海公司工程款，并提出支付834万余元违约金的反诉请求，另一方面又要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任，自相矛盾，目的是想转嫁责任给金世纪公司。请求法院依法驳回渤海公司诉讼请求，保护金世纪公司的合法权益。同时，金世纪公司保留追究渤海公司滥用诉权给金世纪公司造成损失的损害赔偿请求权。

    宝玉集团未提供书面答辩状，当庭表示同意被追加为共同被告，并同意宝玉公司的答辩意见。宝玉集团认可渤海公司承建的工程已经竣工交付，同意与金世纪公司共同承担给付工程款的责任。

    一审法院认为，宝玉公司与金世纪公司签订的《联合建房协议书》、《联合建房补充协议》、渤海公司与宝玉公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，且无违法行为，合法有效。渤海公司已履行了合同约定的施工义务，双方亦进行了结算，宝玉公司亦应履行合同义务，向渤海公司支付尚欠工程款及利息。

    一审法院认定本案争议的焦点问题如下：

    (一)关于地热工程有争议部分(分支管)的工程造价

    一审法院认为，2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订《补充协议》，约定新世纪家园1#--4#楼全部地热工程由渤海公司施工，合同约定的地热价款为312万元。双方在2005年5月18日的新世纪家园工程审核表中共同确认了地热工程造价为3018256.00元。审核表既包括了无争议部分的工程造价，也包括了有争议部分的工程造价应认定是双方对全部工程造价的最终结算。  

    渤海公司主张宝玉公司于2004年11月收到地热工程决算书，在长达一年的时间里未予答复，也未提出异议。但渤海公司将决算书交给宝玉公司的时间在前，双方决算时间在后，双方在决算时未提出此部分工程款的问题，现渤海公司主张工程造价应增加地热工程款798664.00元，依据不足，不予支持。 

    (二)关于渤海公司与宝王公司2002年12月1日签订的《协议书》效力认定的问题

    一审法院认为，虽然宝玉公司与渤海公司在2002年11月26日签订的《协议书》中约定“本协议签订后，渤海公司不再要求宝玉公司任何补偿，并放弃追究本协议签订前宝玉公司违约责任的权利”，但渤海公司主张宝玉公司赔偿550万元的协议是在此协议之后的2002年12月月1日签订的，宝玉集团及宝玉公司主张此协议是为了向沙河口支行请款，但未能提供证据证明其主张。宝玉公司在2004年11月17日的收条上再次承诺同意向渤海公司支付550万元的索赔款。宝玉集团及宝玉公司虽然对收条提出异议，但放弃了对收条上公章进行鉴定的申请，应认定其对公章真实性的认可，故应认定2002年12月1日协议书的效力。渤海公司要求宝玉集团及宝玉公司支付550万元赔偿款应予支持。至于宝玉集团及宝玉公司提出渤海公司请求赔偿超过诉讼时效问题，因宝玉公司于2004年11月17日承诺给付赔偿款，渤海公司于2006年1月26日向一审法院提起诉讼，主张此项权利，未超过法定诉讼时效期间。 

    (三)关于渤海公司提出的966425.00元奖励款项问题

    一审法院认为，依据渤海公司与宝玉集团签订的施工合同，渤海公司施工的范围是土建、采暖、下水、屋面防水及室外配套工程。双方在施工合同中还约定了工程质量等级要求的经济支出为执行大建质字1989--32号文件。渤海公司施工的工程，经宝玉公司及监理公司验收工程质量综合评定为优良，并获得辽宁省优质主体结构工程称号。该工程已交付使用，并已有部分入住。虽然主体工程不包括渤海公司施工的采暖、下水、屋面防水及室外配套工程等全部工程，但由于该工程完工并实际使用后，宝玉集团及宝玉公司作为建设单位未能组织对整个工程进行申报评定工程质量等级，造成渤拇公司施工的不属于主体结构部分的工程是否符合省优的标准不能确定的责任不在渤海公司。另外，该工程土建、采暖、下水、屋面防水及室外配套工程以外的工程不是由渤海公司施工的，宝玉集团及宝玉公司目前没有证据证明该工程的整体工程最终不能确认为省优质工程的责任应由渤海公司承担。渤海公司请求宝玉集团及宝玉公司支付优质工程奖励款，符合双方合同的约定，应予支持。但因渤海公司施工部分仅有主体工程获得了省优质工程称号，渤海公司主张宝玉公司按全部工程造价支付奖励款，并要求宝玉公司支付该款利息，依据不足，不能支持。根据双方确认的工程总造价明细，可以认定渤海公司施工的工程主体结构工程款应为39969679.00元(2#楼27691044.00元+4#楼12278635.00元)，宝玉集团及宝玉公司应支付的省优质工程奖励款为7993935.80元。宝玉集团与宝玉公司以渤海公司的《辽宁省优质主体结构工程证书》只能证明工程主体结构为优良，不是整体工程优良，且其并未承诺奖励事宜，不应支付优质工程奖励款的主张与事实不符，一审法院不予支持。

    (四)金世纪公司应否承担向渤海公司支付工程款责任问题

    一审法院认为，首先，施工合同虽然是宝玉集团与渤海公司签订的，但金世纪公司是渤海公司施工工程项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割，且新世纪家园项目土地使用证、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，销售新世纪家园项目房产的《商品房买卖合同》也是以金世纪公司名义签订。金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务。金世纪公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原则，没有事实和法律依据，不能支持。其次，宝玉集团及宝玉公司和金世纪公司在《联合建房协议书》、《联合建房协议书之补充协议》中均约定，双方共同选定施工队伍，共同管理新世纪家园项目，新世纪家园项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方共同管理。虽然渤海公司不是宝玉集团与金世纪公司共同选定的施工队伍，但在金世纪公司与宝玉集团的补充协议中及在宝玉集团与渤海公司施工合同履行期间，金世纪公司对宝玉集团与渤海公司签订的施工合同是予以认可的，渤海公司在施工期间向宝玉集团请款时，金世纪公司也曾在《请款报告》上签字盖章，说明金世纪公司已实际参与了施工合同的履行，金世纪公司主张上述均不能作为承担连带责任的理由，依据不足，亦不予支持。第三，根据宝玉集团和金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，金世纪公司虽然未直接与渤海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工程款的义务。金世纪公司应对宝玉集团及宝玉公司拖欠的工程款承担连带责任。至于金世纪公司提出在宝玉集团与渤海公司的工程决算未经其认可的情况下承担连带责任，剥夺了其与承担责任相对应的权利问题。因施工合同是由渤海公司与宝玉集团签订的，渤海公司与宝玉集团作出的工程造价决算是有效的，金世纪公司在诉讼中并未对工程造价提出异议，也未举证证明该决算损害了金世纪公司的利益，因此，金世纪公司不认可渤海公司与宝玉集团之间的工程决算没有依据。且本案判决金世纪公司承担的是连带责任，而不是直接给付工程款的责任，在本判决执行过程中，如果金世纪公司按此判决承担了宝玉集团及宝玉公司向渤海公司给付工程款的连带责任，金世纪公司既可以随时向宝玉集团及宝玉公司主张权利，又可以在双方分劈联建利益时主张自己的权利，不存在剥夺其权利，损害其利益的问题。金世纪公司以不是建设工程施工合同的当事人为由，主张不应承担给付工程款的责任，不予支持。 

    关于宝玉集团及宝玉公司提出渤海公司施工的工程存在质量缺陷，要求渤海公司支付违约金8349638.67元，扣除工程质量保修金966425.78元，渤海公司未提交竣工资料和验收报告，不应支付尚欠工程款利息等请求的问题。虽然新世纪家园工程项目未经质检部门验收，但渤海公司承建的工程已经宝玉公司及监理单位验收合格，工程质量评定为优良，并荣获辽宁省优质主体工程结构称号。宝玉公司在2004年11月15日出具的《关于工程款结算的情况说明》中，再次确认工程质量符合合同约定标准。现房屋已开始出售，并有部分买房人实际入住。宝玉集团及宝玉公司以工程质量存在问题为由，要求渤海公司承担违约责任，依据不足，不予支持。因渤海公司与宝玉公司在验收报告中明确了工程档案资料完整，宝玉集团及宝玉公司以渤海公司未按协议约定的时间交工及未交付竣工资料不能支付工程款及利息的主张，没有事实及法律依据，不予采纳。 

    关于宝玉集团及宝玉公司支付工程款的数额认定问题。从沙河口支行转账看，宝玉集团及宝玉公司支付给渤海公司的工程款应为3350万元，但渤海公司实收工程款为1695万元，渤海公司与宝玉集团及宝玉公司均无异议，应按此数额认定。至于金世纪公司提出渤海公司在收到工程款后，又返还给宝玉公司的工程款，应视为借款，不应与本案合并审理的主张，不能支持。因渤海公司于2002年11月29日收到宝玉公司2500万元工程款后又返还给宝玉公司1700万元，金世纪公司对此部分不承担连带责任。关于渤海公司在宝玉公司领取的酒店消费卡能否认定为已付工程款的问题，有渤海公司签字的消费数额为104.2万元酒店消费卡应计算为已付工程款。至于宝玉公司与亿达集团签订协议并支付120万元的消费卡问题。因宝玉公司未能提供证据证明此消费卡是渤海公司领取的，应由宝玉公司另行主张权利。关于以房抵顶工程款问题，虽然渤海公司与宝玉公司之间有以房抵顶工程款的协议，但该部分房屋是宝玉集团与金世纪公司联建的，双方尚未进行利益分配，哪部分房屋属于宝玉集团尚不明确，金世纪公司既不同意以房抵顶工程款，也不同意给渤海公司办理房屋产权手续，该部分房屋也未实际交付给渤海公司，故不能认定为已付工程款。综上，渤海公司施工的工程总造价为48321289.OO元，宝玉集团及宝玉公司已支付工程款21028030.00元(沙河口支行转账支付1695万元，材料折款为303603000元，渤海公司在宝玉公司处领取酒店消费卡1042万元)。宝玉集团及宝玉公司尚欠渤海公司工程款为27293259.00元。

    关于渤海公司要求宝玉集团及宝玉公司按2002年11月26日的协议支付80万元酒店消费卡及一套房屋问题。虽然渤海公司与宝玉公司在2002年11月26日的协议约定宝玉公司以80万元的酒店消费卡及一套房屋对渤海公司停工损失进行补偿，但渤海公司与宝玉公司在此后的12月1日又签订一份停工损失补偿协议，双方在12月1日的协议中明确约定宝玉公司向渤海公司一次性支付赔偿金550万元，应认定双方已经在后协议中变更了前协议对停工损失补偿的约定，对渤海公司提出的此项诉讼请求不能支持。

    关于宝玉集团与宝玉公司之间的关系问题。由于宝玉集团在与金世纪公司及渤海公司签订联建协议及施工合同时的名称为大连宝玉房地产开发有限公司与其后注册成立的宝玉公司名称完全一致，且在其更名为宝玉集团及重新注册成立新的宝玉公司时均未通知金世纪公司和渤海公司，金世纪公司与渤海公司认为签订合同及履行合同均是一个宝玉房地产开发有限公司。一审法院认为，渤海公司是与宝玉集团签订的施工合同及补充协议，宝玉集团应当承担给付工程款的责任，在履行合同过程中，宝玉集团及宝玉公司在未通知合同相对方的情况下，由宝玉公司承接了合同的权利义务，在渤海公司以宝玉公司为被告提起诉讼后，宝玉公司对其被告的主体资格也未提出异议，因此，本案中宝玉集团和宝玉公司应为施工合同发包方的共同主体，共同承担给付工程款的责任。

    综上，一审法院依照《民法通则》第五十二条、第八十四条及《合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付尚欠工程款27293259.00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2005年5月18日起至本判决生效之日止的利息；二、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付停工损失550万元；三、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付优质工程奖励款7993935.80元；四、金世纪公司对本判决第一项中宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内问渤海公司支付尚欠工程款27293259.00元中的10293259.OO元，承担连带给付责任；五、驳回渤海公司其他诉讼请求。一审案件受理费192333.00元，由宝玉集团与宝玉公司共同负担。 

    2006年12月1日，一审法院以(2006)辽民一初字第3号民事裁定书补正一审判决中的“宝玉集团及宝玉公司应支付的省优质工程奖励款应为7993935.80元”。“宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付优质工程奖励款7993935.80元”，现将优质工程奖励款补正为799393.58元。 

    渤海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求变更一审判决主文第二、三项，增加给付相应的利息；变更一审判决主文第四项，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司支付渤海公司全部工程款承担连带责任。事实和理由如下： 

    （一）关于金世纪公司对全部工程款承担连带责任问题

    一审判决认定金世纪公司应当承担连带责任的理由概括为三点：第一，金世纪公司是真正的开发商，联建利益尚未分割，联建各方应对施工方承担连带责任；第二，金世纪公司不仅享有施工合同所带来的利益，而且还参与了施工合同的履行；第三，联建各方共同投资、共同管理、共同受益，在法律上属于合伙，即合伙型联营。除此之外，还应具体强调以下理由：  

    第一，从联建协议及补充协议的性质看，合同内容表现出当事人的真实意思是合伙，如“甲乙双方共同负责工程指挥领导和房屋销售”、“甲乙双方在统一账户上记账决算”、“甲乙双方共同选定施工队伍，工程预算由甲乙双方共同认可”、“甲乙双方工程建筑管理、技术管理及工程预算人员联合办公”等等，显见，完全符合合伙的法律特征，故有关合伙的法律规定，应适用于本案联营各方。  

    第二，从施工合同的约束力上看，金世纪公司不仅受联建协议约束，还应受施工合同约束，即双重约束，两个合同相互依存，具有不可分性。金世纪公司虽然未在渤海公司与宝玉集团签订的施工合同上签字，但基于相关证据，特别是金世纪公司在《请款报告》上的签认行为，以及《施工许可证》、《开工许可证》均明示施工单位为渤海公司，据此，足以证实渤海公司作为案涉施工单位，不仅得到了金世纪公司的充分认可，且金世纪公司具体的履约行为也已形成了实践性的法律事实。联营各方的权利义务相互委托及合伙人的对外分工，任何一方所实施的民事行为，都具有合伙人的共同的整体对外性，合伙人一方的行为所产生的效力应及于各联营合伙人。显见，金世纪公司所称“两个独立的合同”及“合同相对性”等抗辩理由不能成立。

    第三，从合法债权的实现上来看，法律赋予了施工单位拥有工程款优先受偿权，这种权利直接指向建筑物这一合同成果，即本案的“金玉星海”项目。渤海公司在工程中的投入，已全部物化在整个工程之中，无法分别向联建一方单独行使份额主张权。案涉土地使用权证、销售许可证、销售合同等均以金世纪公司名义办理，由其实际控制工程成果，为保障债权人合法债权实现的最大化，金世纪公司应当对偿还工程欠款承担连带责任。

    第四，从维护房地产开发市场安全秩序上看，如仅仅强调施工合同的相对性原则，即宝玉集团与渤海公司签订的施工合同中没有金世纪公司给付工程款的相关约定，进而免除金世纪公司连带责任的话，将会出现联建各方因此而规避法律，恶意约定权利分配较低的或根本无法控制工程成果的一方独立履行施工合同，最终造成损害施工人利益的后果发生，势必造成纵容违背民法公平公正原则，扰乱房地产开发市场的恶劣行为的严重后果。

    第五，从相关法律、法规规定上看，《民法通则》将自然人间的合伙称个人合伙，而将法人间的合伙视为联营，案涉联营显属三种联营中的“合伙性联营”，即法人间的合伙，其联营各方有着共同的目标和共同的利益，这一特征与个人合伙的法律特征完全相同。最高人民法院《关于审理联建合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第(2)项规定：合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定，或者合同约定，对联建债务负连带清偿责任。依此规定，金世纪公司应当对宝玉集团、宝玉公司偿还全部欠付工程价款承担连带责任。一审判决在已认定金世纪公司与宝玉集团为连带法律关系，而又没有任何其他相反理由的前提下，却判令承担“部分”连带责任，显为欠妥。

    (二)关于停工损失、优质工程奖励款本金的利息问题

    两笔款的性质均属于整个工程款不可分割的一部分。550万元的停工损失款，若按合同约定于2002年12月1日诚信给付799393.58元优质工程奖励款，若按条件成就的2005年1月诚信给付，该两笔款项无论是用于经营或存款得息，都当然地产生相应利益。据此，渤海公司主张上述两笔款项的相应利息应予保护，具有合理性和合法性，理由充分，应予以支持。

    金世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决主文第四项，即“大连金世纪房屋开发有限公司对本判决第一项中大连宝玉集团有限公司与大连宝玉房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付尚欠工程款27293259.00元中的10293259.00元，承担连带给付责任”的判项，改判金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司给付工程款不承担责任。主要事实和理由如下：

    (一)一审判决认定金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割，从施工合同中获取利益，理应承担施工合同相应的义务，该认定与事实不符，且无法律依据。

    金世纪公司与宝玉集团在《联合建房协议书》及补充协议中已就联建利益进行分配，金世纪公司分得联建项目总建筑面积的33.5％房产，宝玉集团分得66.5％房产，并不是一审判决认定的联建利益尚未分割。且两份协议业已明确约定金世纪公司与宝玉集团双方的权利义务，明确约定“宝玉集团承担项目开工到竣工所需的全部费用(当然包括了施工费用)”，一审判决却判令金世纪公司对部分工程款承担连带给付责任，既无合同依据，也无法律依据。

    联建项目土地使用证、销售许可证等以金世纪公司名义办理，商品房买卖合同以金世纪公司名义签订，是履行金世纪公司与宝玉集团签订的联建合同义务的行为，与宝玉集团是否履行本案施工合同约定的付款义务无关。合作开发房地产合同与施工合同属于不同法律关系金世纪公司在一个法律关系中的履约行为，不能成为金世纪公司根本不是合同当事人的另一法律关系中应承担连带给付责任的事实依据。

    金世纪公司享有的开发项目权益是基于其与宝玉集团合作开发法律关系产生的，履约的目的是从联建项目中获利，并不是从施工合同中获利。事实上，宝玉集团已获取了施工合同的全部利益，而这种利益的获得是履行联建合同约定义务的结果。所以，金世纪公司不是施工合同的获益人，金世纪公司从联建合同中获益不能成为承担施工合同付款责任的依据。如按一审判决设定的逻辑关系推理，联建项目的购房人也接受了施工成果，难道能因此认定购房人也是从施工合同中获取了利益，而让购房人承担付款连带责任吗?   

    渤海公司与宝玉集团间存在施工合同关系，金世纪公司与宝玉集团间存在合作开发房地产合同关系，属于两个独立合同，两种合同间不存在连带关系。合同具有相对性，正如一审判决引用的《民法通则》第八十四条规定，合同之债只“在当事人之间产生特定的权利和义务关系”。金世纪公司不是施工合同的当事人，与金世纪公司不存在特定的权利义务关系，不负有向其给付工程款义务。  

    一审判决判令金世纪公司承担施工合同付款义务，既违背了合同自愿原则，也与民事法律的公平原则相悖，因为金世纪公司已依合作开发合同约定承担了相应的合同义务，再要求金世纪公司承担合作开发合同另一方应承担的义务，有失公允。

    (二)一审判决认定金世纪公司认可本案所涉施工合同，在《请款报告》上的签章行为即说明实际参与了施工合同的履行，属认定事买错误。 

    《联合建房协议书》虽有双方共同选定施工队伍的约定，但并不等于这一约定已实际履行。一审判决也认可“渤海公司不是宝玉集团与金世纪公司共同选定的施工队伍”。金世纪公司在补充协议中并没有涉及施工合同内容。补充协议中没有金世纪公司认可六份施工合同的书面意思表示，其中提及“土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同除外”的本意是指六份合同外必须经双方招标共同选择，意在强调六份合同之外，但并不是说金世纪公司认可了这六份施工合同。因为宝玉集团就涉案项目签署的施工合同不止一份，与宝玉集团签署施工合同的也不止渤海公司一家，如金世纪公司要认可某一份施工合同，需要有明确的书面认可才能确定。探求“土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同除外”的本意，必须以作为合同当事人的金世纪公司签署该协议时的真实意思表示为准，而结合当时存在多份施工合同、多家施工单位的客观事实，金世纪公司当时无法、也没有做出认可宝玉集团与渤海公司签订施工合同的意思表示。

    金世纪公司在《请款报告》上签字盖章是基于与宝玉集团存在联建关系依照联建协议约定，行使资金监管权利的行为，其目的是为了保障以宝玉集团作为贷款人、金世纪公司作为担保人、以工程项目抵押，向沙河口支行的贷款能够专款专用所采取的保障措施。金世纪公司在《请款报告》上的签字盖章行为，是依约履行权利的行为，与履行施工合同根本就是两码事。如果可以像一审判决逻辑推定，支付工程款的沙河口支行也对付款进行了审核，难道因此认定银行也参与履行了施工合同，让银行承担付款连带责任吗?

    (三)一审判决认定金世纪公司与宝玉集团合作开发是合伙行为，应对外承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律不当。

    金世纪公司与宝玉集团之间肯定不是个人合伙，当然不受《民法通则>>第二章“公民(自然人)”之第五节“个人合伙”中关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的法律规定的调整。金世纪公司与宝玉集团从无合伙的意思表示，也没有签订合伙协议，双方之间也不属于法人间的合伙型联营。即使认定金世纪公司与宝玉集团之间属于法人间合伙型联营，金世纪公司也不应承担连带责任。通说认为，《民法通则》第五十二条规定的是法人间合伙型联营关系，一审判决也是以此作为金世纪公司承担连带责任的法律依据。但必须指出，该条恰恰并没有规定合伙型联营的合伙人必须承担连带责任，而明确规定“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，也就是说，合伙人要承担连带责任，只有在法律有规定或当事人有约定的前提下才成立。这正是法人间的合伙型联营与个人合伙的区别，个人合伙是合伙人当然对合伙债务承担连带责任，而法人间的合伙型联营却是有前提的。在本案中，即使认定金世纪公司与宝玉集团属法人间的合伙型联营，但没有金世纪公司应承担连带责任的前提。首先是金世纪公司与宝玉集团之间没有承担连带责任的协议。其次，《建筑法》、《城市房地产管理法》及相关司法解释均没有联建方应对另一方债务承担连带责任的法律规定。一审判决也没有指出相关的法律依据，只是在“一审法院认为”部分笼统讲“合伙人应当对合伙债务承担责任”。此论点不能成立，其一，这并不是一条法律规定，也没有这条法律规定；其二，也没说明要承担什么责任，如果指的是连带责任，则恰恰是《民法通则》在个人合伙部分的规定，不适用于本案。所以，一审判决混淆了个人合伙与法人间合伙联营的区别，属适用法律不当。

    应该指出，连带责任是非常重大的民事责任，对此的认定必须非常严谨和慎重，在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，应尊重合同的相对性，不应随意扩大连带责任的适用范围，以保护当事人的合法权益。

    综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决第四项，改判金世纪公司不承担任何工程款给付责任。

    金世纪公司针对渤海公司的上诉答辩认为，渤海公司请求金世纪公司对宝玉集团偿还工程欠款承担连带责任，无事实和法律依据。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间没有合伙的意思表示，没有签订合伙协议，也不属于合伙型联营。退一步说，即使属于合伙型联营，也只有在法律有规定或者当事人有约定的情形下，合伙企业才承担连带责任，本案不具备上述条件，金世纪公司不应当承担连带责任。渤海公司上诉请求增加给付利息及金世纪公司承担诉讼费的请求，没有事实和法律依据。停工损失费没有证据支持，省优质工程奖励费没有事实基础和法律依据，当事人无权对诉讼费提出上诉请求，据此上述请求均不成立，应予驳回。

    渤海公司未提供书面答辩意见。

    宝玉集团、宝玉公司同意渤海公司的上诉请求及理由，主张金世纪公司应当对其偿还渤海公司工程欠款承担连带责任。

    本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 

    本院认为，宝玉集团、宝玉公司与渤海公司签订的施工合同及补充协议有效。讼争建设项目办妥了工程开工的法定手续，取得《建筑工程施工许可证》，具备法定开工条件。施工单位渤海公司是具有一级资质的专业施工企业，具备与工程相应的法定资质。签约时，合同当事人意思表示真实、自愿，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定宝玉集团、宝玉公司与渤海公司签订的施工合同及补充协议有效。就违约、索赔等相关问题，一审判决已作出认定，权利人未就此提出上诉，故违约及索赔款数额等内容不属于本院二审审理范围。

    从发包人主体演变情况看，签订施工合同的发包人原宝玉公司名称已变更为宝玉集团，以后宝玉集团又向大连市工商局申请以原宝玉公司的资质证书重新设立宝玉公司，宝玉集团在申请报告中向政府主管部门承诺“如果涉及到债权债务问题，因为原房地产开发公司变更为宝玉集团前已增注册资金为1.2亿元，所以此阶段如有债权债务可由宝玉集团承担，其他阶段的债权债务仍由宝玉房地产承担，重新登记的宝玉房地产注册资金为1500万元，保证不会在涉及到债权债务的问题上损害他人的利益。”因新设立的宝玉公司使用原宝玉公司的资质证书，两个宝玉公司名称完全相同，从外观特征看，合同相对人难以区分新旧宝玉公司，故在本案中应当认定宝玉集团与其下属单位合资设立的宝玉公司与宝玉集团为施工合同的共同发包人。一审判决对此作出的认定正确，本院认可。

    依据《民事诉讼法》第一百五十一条规定并结合渤海公司和金世纪公司的上诉请求，确定本案的争议焦点有两个：一是金世纪公司是否对宝玉集团、宝玉公司偿还渤海公司工程欠款承担连带责任；二是对停工损失费、优质工程奖励款应否支付利息。就上述两个争议焦点，本院作出如下认定：

    (一)金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。

    第一，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。

    第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。一审判决认定金世纪公司参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍。施工人向建设方请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章。本院认为，合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。

    第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。  

    一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。 

    综上，本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金世纪公司主张对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。

    (二)渤海公司请求增付停工损失费、优质工程奖励款利息的诉讼请求应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息的计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。依此规定，发包人应当对欠付工程价款按照法定基准利率支付利息。”参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第5条规定：“招标标底和投标报价(工程价款)由成本（直接费、间接费）、利润、税金构成。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格规定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”按照上述规定，停工损失费属于“因发包人违约所造成的损失”，优质工程奖励款不属于工程价款范围，本不应适用司法解释规定计息。但在2002年12月1日承、发包双方当事人签订的《协议书》中就明确有发包人赔偿因其资金不到位给承包人造成的停工损失费550万元，此款为承包人在合同约定的索赔数额基础上几经减让的结果，且该合同还约定“因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担”，宝玉公司至今未按照合同约定支付停工损失费，并拖欠巨额工程款至今未付，其恶意违约的主观过错明显。本案仅判决发包人支付停工损失费本金与合同约定由发包人赔偿损失扩大部分的约定不符，且难以弥补因发包人恶意违约给承包人造成的巨大经济损失。据此，发包人向承包人支付的停工损失费，应当自工程结算时起计息。2005年5月18日，渤海公司与宝玉公司签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，双方对2#楼、4#楼主体结构部分的工程造价无争议。渤海公司依据有关政府文件规定和合同约定，应当取得优质工程奖励款，为平衡承发包双方当事人利益，也应当自工程结算时起计息。

    辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第(三)项表述有误，已经该院以(2006)辽民一初字第3号民事裁定书补正，本院认可。

    据此，渤海公司上诉主张宝玉集团、宝玉公司对停工损失费、优质工程奖励款计息的上诉请求成立，本院予以支持。

    综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

    一、维持辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第一、五项；

    二、变更辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第二项为：大连宝玉房地产开发有限公司与大连宝玉集团有限公司于本判决生效后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付停工损失费550万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年5月18日起算至付清款项时止；

    三、变更辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第三项为：大连宝玉房地产开发有限公司与大连宝玉集团有限公司于本判决生效后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付优质工程奖励款799393.58元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年5月18日起算至付清款项时止；

    四、撤销辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第四项。

    一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费192333.00元，由大连渤海建筑工程总公司负担96166.50元，大连宝玉房地产开发有限公司和大连宝玉集团有限公司共同负担96166.50元。

    本判决为终审判决。

 审  判  长  徐瑞柏

 审  判  员  冯小光

 代理审判员  关  丽

二OO七年十一月二十七日

 书  记  员  虞文君